当事人签订以物抵债协议，除有特别约定外，对于履行新债或旧债均不具有选择权，新债应优先于旧债履行
（最高法裁判观点：（2020）最高法民再197号）
裁判要旨
除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。
本案再审争议焦点是：1.家和公司对本案是否享有诉权。2.应采信哪份审核报告作为认定案涉工程款的依据。3.万邦公司能否以其所有的商铺冲抵工程款12000000元。4.万邦公司应否支付逾期付款违约金及违约金的认定问题。
具体评析如下：
（一）关于家和公司对本案是否享有诉权的问题。《万邦建材城工程发包施工合同》的签订方是家和公司和万邦公司，载明家和公司是案涉工程的承包方。在该项目建设过程中家和公司与万邦公司又签订了《协议书》和《安顺市万邦建材大市场工程结算审计补充协议》约定工程结算等事宜。家和公司作为上述合同的当事人有权提起本案诉讼，主张万邦公司履行支付工程款的合同义务。万邦公司关于家和公司系案涉工程名义施工人，不享有诉权的主张，不能成立。
（二）关于应采信哪份审核报告作为认定案涉工程款依据的问题。家和公司与万邦公司分别在一审、二审提交了由安诚公司在不同时间出具的两份结算审核报告。2015年11月29日万邦公司与家和公司签订的《协议书》明确约定，由万邦公司委托有资质的造价咨询公司进行审计。后由万邦公司委托安诚公司，依据万邦公司送审的材料于2017年8月21日作出《结算审核报告书》，表明万邦公司认可安诚公司的咨询资质，并对送审材料知情。故万邦公司关于安诚公司超出咨询资质，该审核报告不合法的主张有悖于其自身委托行为，本院不予支持。万邦公司自认收到了该审核报告的电子版，表明其已知晓审核报告的内容，但未举证证明在约定的异议期内提出过异议，且在一审法院向其释明可就造价问题申请司法鉴定后，未向法院申请鉴定。万邦公司在二审中提交的2018年12月7日《结算审核报告书》，系同一家咨询公司在一年后出具的不同结论的报告，在无证据证明第一份报告结论明显依据不足的情况下，同一家咨询公司又出具第二份报告不具有正当性。同时，2018年《结算审核报告书》中审减部分诸多内容都载明“根据建设单位现场负责人确认”，仅由建设单位单方确认，而未经施工单位认可，报告内容的客观性无法确认。综上，2018年《结算审核报告书》及安诚公司出具的两份审核报告差异说明，本院均不予采信。一审法院未要求当事人出示2017年《结算审核报告书》原件进行核对，在程序上确有瑕疵，但双方用于质证的复印件与2017年《结算审核报告书》原件内容相同，故一审、二审法院采信2017年《结算审核报告书》作为认定案涉工程款依据并无不当。本院对案涉工程结算审定金额63587225.87元予以确认。
（三）关于万邦公司能否以其所有的商铺冲抵工程款12000000元的问题。万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。
综上，案涉工程总款为：审定金额63587225.87元+16#22#桩基部分工程款992476.88元=64579702.75元。已付工程款和应予从工程总款中扣减的款项合计为：48249025.76元+240000元+12000000元=60489025.76元。由此，万邦公司仍应向家和公司支付工程款为：64579702.75元-60489025.76元=4090676.99元。
（四）关于万邦公司应否支付逾期付款违约金及违约金的认定问题。根据《协议书》的约定，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。安诚公司在2017年8月21日完成审核工作并制作报告，万邦公司没有明确提出异议，故其应于2017年8月28日前付清工程款，未付清工程款应承担逾期付款的违约责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，并结合《协议书》的约定，二审法院酌定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算，并无不当，本院予以确认。关于违约金的计算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”的规定，预留保修金1937391.08元（工程款64579702.75元×3%）因无约定返还期限，应在案涉工程通过竣工验收之日2016年1月28日起满二年后，即2018年1月29日起计算违约金。其余工程款4090676.99元-1937391.08元=2153285.91元，应自2017年8月29日起计算违约金。因家和公司诉请的违约金为5468100元，按前述方式计算的违约金以5468100元为上限。